Continuando a publicar algumas notas sobre a novíssima reforma do processo penal [aguardando o que virá como segundo segmento da mesma, já que o Governo não anunciou previamente como distribuiria esses dois momentos do processo legislativo], tratemos hoje das invalidades do processo penal, sobre a qual a mesma [ver aqui] incide. Mas não sem antes deixar um apontamento sobre o tema das proibições de prova.
Quando da elaboração do Código de Processo Penal de 1987 perpassou a ideia, verbalizada pelo Presidente da respectiva Comissão, de que a tutela essencial da legalidade do processo penal assentaria menos no tema das invalidades, mas outrossim da proibição de prova, pelo que o catálogo daquelas seria reduzido.
A ideia era criativa e, por isso, interessante. Sucederam, porém, duas circunstâncias.
A primeira derivou do facto de, parecendo que um tal pensamento levaria a autonomizar como realidades distintas, as nulidades das proibições de prova, na versão final do texto que viria a ser submetido ao escrutínio parlamentar, como Código a aprovae, através de uma exaustiva Lei de Autorização Legislativa [n.º 43/86, de 26 de Seetembro, ver aqui], as proibições de prova ficaram equiparadas às nulidades.
Resulta isso do artigo 126º do Código de Processo Penal, concretamente em dois segmentos do mesmo:
a-» no seu n.º 1: «São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas», consagrando o n.º 2 quais seriam as provas «ofensivas da integridade física ou moral das pessoas»
b-» no n.º 3: «Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular».
Um leitor mais atento notará que o legislador não clausulou sequer expressamente a diferenciação entre ambas as previsões no que respeita ao tipo de nulidade ali consagrada.
Coube à doutrina e à jurisprudência criar um diferenciação, considerando que, já que as proibições de prova estavam equiparadas a nulidades, as do n.º 1 e 2 era insanáveis e as do n.º 3 sanáveis, ou seja, em termos mais congruentes, as primeiras eram absolutas [insanáveis de de conhecimento oficioso], as segundas relativas [isto é, sanáveis mas dependentes de arguição pelos interessados].
A razão da distinção radicou no carácter mais lesivos do primeiro tipo de situações, nomeadamente ante o enunciado do n.º 2 do mesmo artigo aos explicitar, por referência ao n.º 1, o que se considerava como provas «ofensivas da integridade física ou moral das pessoas».
Ora o mesmo leitor atento, agora reflectindo sobre o critério diferenciador entre o que é assim tido nulidade absoluta e relativa, porá em dúvida tal distinção, porquanto, se é evidente que se a tortura é meio de obtenção de prova [e assim as situações de «maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose»], que, pela sua gravidade, exige a nulidade mais radical, já se hesita quanto à prova por «intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações» ser menos grave [e por isso nulidade relativa] do que a prova tida por insanável quando obtida pela vaga «denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto».
Em suma do que se trata é de ter-se construído uma ideia – a das proibições de prova como categoria de futuro, mas tê-la envelhecido ao acantoná-la na vetusta categoria das invalidades por nulidade.
Que se trata de realidades autónomas decorre, aliás, da Lei de Autorização citada, especificamente do seu n.º 22. segundo o qual, o Código a ser legislado ao abrigo da permissão parlamentar cumpriria, no que respeita ao seu sentido e extensão, este ponto: «22) Disciplina rigorosa da matéria respeitante às nulidades, aos vícios dos actos processuais e à sua sanação, com especial atenção às consequências da violação de proibição de prova e à determinação dos seus efeitos sobre a validade do processo; não incidência, em princípio, de vícios meramente formais dos actos na validade do processo, mas insanabilidade das nulidades absolutas»,
Mas poderemos ir mais longe, o que nos fará perguntar se não estaremos ante questões de inconstitucionalidade material face à formulação legal do artigo 126º, por correlação com os artigos 118º a 122º, todos do Código de Processo Penal. Para tanto basta lembrar este excerto do preâmbulo de tal Código a propósito precisamente das proibições de prova:
«O que se passa com as proibições de prova – que, por obediência aos imperativos constitucionais, o Código expressamente consagra -, cujo regime sobreleva de forma explícita o consentimento do arguido e a sua autonomia, constitui a manifestação porventura mais expressiva, mas não seguramente a única, desta postura do Estado de direito perante os direitos fundamentais. Ao erigi-los em ‘instituição’ e ao impô-los de certo modo contra o próprio titular, é também a ‘instituição’ de um processo penal plenamente legitimado que o Estado moderno procura preservar. Por via reflexa e em última instância, é a sua própria legitimação que o Estado procura acautelar».
É que, ante este modo de anunciar a natureza das proibições de prova [a sobrelevarem o consentimento do arguido], como coexistir com a sua sanabilidade por renúncia ou não arguição tempestiva e é o regime que está hoje em vigor, face ao artigo 121º do Código? E, a considerar tais proibições, como “instituição”, em que o que se visa é a própria «legitimação» do Estado de Direito, como compaginar tal como a categorização das mesmas como nulidades relativas?
Se me é permitida uma opinião. mais congruente ficaria tudo se o sistema consagrado fosse baseado na ideia que não perpassou para a versão final do Código: os actos ilegais de produção probatória são nulos [ou genericamente inválidos, podendo ser irregulares] e a prova assim otida é proibida, isso em nome do princípio da legalidade da prova, que o próprio artigo 125º do Código clausula.
De outro modo estaremos ante o paradoxo de serem «igualmente nulas, não podendo ser utilizadas» as provas obtidas nos termos do n.º 3 do artigo 126º, mas os actos processuais de onde elas resultem serem nulidade passível de sanação: ou seja, convalidação do meio processual, invalidação do produto probatório.
A reforma perdeu a oportunidade de enfrentar este problema e era expectável que o não fizesse sendo outra a razão pela qual surgiu: o tema da celeridade processual.
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Posto isto, vejamos agora o que a novíssima reforma prevê como alteração aos números 3 e 4 do artigo 120º, relativo às nulidades relativas [que a epígrafe continua a denominar «dependentes de arguição» como se fossem apenas isso].
Onde hoje tudo se encontra agregado numa única alínea «c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito», efectou-se um desdobramento sistemático, pois as nulidades relativas ao inquérito mantiveram-se como alínea c), as respeitantes à instrução passaram a ser a alínea d), acrescentando-se uma alínea e) para absorver a anterior alínea d) esta sobre as nulidades em processos especiais], mas introduziram-se novidades.
A primeira inovação trata de recentrar o momento de arguição das nulidades respeitantes ao inquérito, que anteriormente poderiam ser suscitadas «até ao encerramento do debate instrutório» e agora terão de o ser «no requerimento de abertura de instrução ou, não havendo lugar a instrução, até ao termo do prazo para ser requerida».
Por um lado, havendo instrução, consagra-se uma retroação do momento da arguição, pois a mesma deve efectuar-se com o requerimento de abertura de instrução ou no prazo concedido para tal acto, venha ou não a ser requerida a instrução; mas não sendo requerida instrução, ocorre um alargamento do prazo que deixa de ser o de «cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito».
Novidade existe também quanto ao agora consagrado número 4 segundo o qual «sendo requerida a abertura de instrução por qualquer dos sujeitos processuais, todas as nulidades invocadas no respetivo prazo são conhecidas pelo juiz competente para a fase de instrução», o que pressupõe o conhecimento obrigatório das nulidades suscitadas pelos requerentes de instrução e daquelas que tenham sido arguidas por quem não tendo requerido tal fase, colocou em agenda nulidades do inquérito e fê-lo no prazo em que poderia ter requerido a fase instrutória.
Nesta dimensão, a reforma é de aplaudir.
Apenas não é de aceitar por duas razões.
Primeiro, por ter mantido o sistema clausulado no artigo 123º, n.º 1, segundo o qual: «Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado».
Como a esmagadora maioria das invalidades não são nulidades, antes mera irregularidades [como decorre, aliás, do artigo 118º, n. º2] fica-se sem saber que lógica há em conceder apenas exíguos 3 dias para suscitar invalidades do inquérito que não sejam nulidades, sobretudo ante a dimensão típica dos processos criminais com que nos deparamos e, nomeadamente, face aos megaprocessos.
Permito-me, aliás, supor que esta diferenciação ofensiva dos direitos dos sujeitos processuais, nomeadamente dos arguidos, sem razão material para fundamentar a distinção, é, por isso, materialmente inconstitucional, quer pelo entorse grave à igualdade, quer pela lesão do direito de defesa.
A segunda razão de censura à reforma é por ter mantido incólume o sistema consagrado na lei de irrecorribilidade da decisão instrutória obediente à acusaçã pública mesmo na parte que conheça das nulidades, como decorre do n.º 1 do artigo 310º que assim se transcreve: «A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.º ou do n.º 4 do artigo 285.º, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento».
Ou seja, conceber a instrução como forma de saneamento processual relativamente ao inquérito e à própria fase instrutória e conceder o benefício da irrecorribilidade à decisão judicial que, relegando para a decisão instrutória o conhecimento de nulidades suscitadas relativamente a essas fases, é esvaziar integralmente o escopo garantístico que deve ser reconhecido a uma decisão de judicial e lesar direitos fudamentais.
E não se diga que, prevendo a lei [artigo 311º] uma nova fase de saneamento processual, agora a cargo do juiz de julgamento, nada se perderá, pois a temática das invalidades desatendidas por despacho irrecorrível na fase instrutória serão agora repostas para conhecimento pelo juiz de instrução, como se caso julgado formal não existisse.
É que admitir isso, é confessar, que a cleridade processual se compadece com uma dupla lógica: cercear o direito constitucional ao recurso e coexistir com uma reiteração procedimental no que respeita à arguição de nulidades, ora na instrução ora, sucesivamente, no ante o julgamento,, ou seja, como se o primeiro indeferimento irreorrível não fosse paa valer.
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A imagem que ilustra esta crónica foi produzida, a meu pedido, por inteligência artificial. Solicitei um quadro antigo e indiquei como tema o título desta minha prosa.
