Os temas da litispendência e do caso julgado são vitais para a segurança jurídica e, no entanto, não existe no Código de Processo Penal norma que discipline a matéria, à excepção do artigo 84º, este respeitante apenas à eficácia de sentença penal em matéria cível, e isto apesar de se tratar de garantia constitucional prevista nos artigos 29.º, n.º 4 e 282.º, n.º 3) da Lei Fundamental.
Não era assim no Código transacto, de 1929, o qual dedicava ao assunto respectivamente os seus artigos 146º e 147º [quanto à litispendência] e 148º a 154º [no que se refere ao caso julgado].
Trata-se de óbvia lacuna legislativa que nenhum legislador cuidou de resolver, insuprível de ser integrada pelas normas do processo civil [o que, a ser viável, decorreria do artigo 4º do Código de Processo Penal], como o reconheceu a jurisprudência, sendo lapidar a constatação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Março de 2006 [proferido no processo n.º4403/05, relator Oliveira Mendes, texto integral aqui]:
«I – O CPP de 1987, ao contrário do que sucedia com Código de Processo Penal pré-vigente, não regula de forma expressa ou implícita o instituto jurídico do caso julgado ou da exceptio judicati, sendo certo que só em duas disposições a ele se refere, designadamente no art. 84.°, ao estatuir que a decisão penal, ainda que absolutória, que conhece do pedido cível constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis, e no art. 467.°, n.º l, ao estabelecer que as decisões penais condenatórias, uma vez transitadas, têm força executiva.
«II – O recurso às normas do processo civil, nos termos do art. 4° do CPP, não se mostra adequado a colmatar esta omissão. Neste sentido se escreveu no Assento do STJ, de 27-01-1993, publicado no DR I-A, de 10-03-1993, que os princípios que regem o caso julgado penal são produto de uma longa tradição e elaborada evolução, resultante da consideração do especial melindre da defesa dos direitos humanos e não se articulam adequadamente com as regras do caso julgado cível, o que implica que estas últimas não possam ser aplicadas, nos termos do art. 4.° do CPP, pelo que se entende, uma vez que a lei penal ainda não regulamentou os efeitos do caso julgado penal, terem de se considerar como ainda em vigor as disposições regulamentadoras do tema que constavam do anterior CPP, na medida em que traduzem os princípios gerais do direito penal vigente entre nós.
«III – É evidente que a circunstância de a lei adjectiva penal vigente não regular o caso julgado não significa que o processo penal prescinde daquele instituto, consabido que nesta concreta área do Direito se sente com muito maior intensidade e acuidade a necessidade de protecção do cidadão contra situações decorrentes da violação do caso julgado, instituto que também encontra fundamento num postulado axiológico, qual seja o da justiça da decisão do caso concreto, para além de outros, com destaque para a garantia da segurança e da paz jurídicas».
Ante a inviabilidade do recurso ao processo penal e tratando-se de lacuna rebelde à analogia [a expressão é do falecido professor Oliveira Ascensão], teve de ser, aliás, a jurisprudência, seguindo o permitido pelo artigo 10º, n.º 3 do Código Civil, a resolver a situação, «segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema». E no aresto citado encontramos, com detalhe, um possível critério.
Falta, porém, lei expressa. Até porque o problema conhece uma vasta rede de situações nomeadamente, nomeadamente no âmbito do caso julgado formal, quanto à definitividade das decisões que põem termo ao processo por arquivamento judicial (artigo 280º) ou por decisão judicial instrutória (artigo 308º), sendo que a permanente revisibilidade dos arquivamentos decretados pelo Ministério Público [artigo 277º] não encontram, como obstáculo, a noção impeditiva do caso julgado, privativo este de decisões emanadas de juiz.
