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O nazismo jurídico: instante ou carácter?

Um pouco de cultura histórica talvez melhor situe e mais claramente permita compreender doutrinas, teorias, conceitos, que sob a aparente neutralidade “dogmática” – como soe dizer-se – e mesmo enfrentar autores cujo pensamento passa incaucionado, sobretudo quando tudo é trazido sobre a densidade opaca e erudita de escritos académicos que os tomam como autoridade “científica” e não como circunstância relativa de um tempo histórico. Porque hoje é Domingo, aqui fica este polémico apontamento.

Maio de 1933, Alemanha. O nazismo está no poder. A cátedra de Direito Penal da Universidade de Heidelberg está ocupada por Gustav Radbruch [1878-1949, fotografia acima], um social democrata que fora, entre 1922-1923, ministro da Justiça na apelidada República de Weimar, o período liberal da vida política alemã, que durou de 1919 a 1933.

Na sequência da lei dita da restauração dos serviços públicos [a Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums, ver aqui], aprovada a 7 de Abril de 1933, afinal uma lei de saneamento imposta pelo regime hitleriano contra os judeus e opositores à nova ordem totalitária, Radbruch foi expulso do seu cargo.

Foi-lhe aplicado o § 4 da referida Lei, segundo o qual:

«Os servidores públicos que, após suas atividades políticas anteriores, não oferecerem a garantia de que sempre defenderão sem reservas o Estado nacional podem ser demitidos do serviço. Por um período de três meses após a demissão,  manterão seu salário anterior. A partir deste momento recebem três quartos da pensão (§ 8 ) e a correspondente pensão de sobrevivência.»

O seu sucessor   foi Karl Engisch [1889-1990, foto na lateral], à data membro inscrito no partido nazi [NSDAP].

Radbruch reagiu com tolerância a esta nomeação, atitude pela qual viria a ser criticado.

Engisch, como tantos outras personagens do nacional-socialiasmo, desnazificar-se-ia aos poucos. Em 1953 sucederia a Edmund Mezger na Universidade de Munique. As primeiras distâncias assumi-las-ia quando a Universidade determinou a proibição de intervenção a professores não arianos.

Hoje aquele seu passado está integralmente suprimido das referências à sua obra.

É de Engisch a Introdução ao Estudo do Direito publicada pela Fundação Gulbenkian, texto redigido já em 1956 e reformulado em várias edições a partir de então, a portuguesa traduzida pelo falecido João Baptista Machado em que já são imperceptíveis as ideias políticas a que aderira na década de trinta, tinha então mais de quarenta anos.

A relevância do seu pensamento teórico no domínio da Filosofia do Direito e do Direito Penal e Direito Processual Penal são hoje indubitáveis.

Sem que eu persiga pessoas quando apenas combato ideias, não posso evitar a pergunta: poderemos desligar as suas construções jurídicas da sua filiação prévia na doutrina do III Reich? Terá havido um claro depois? Seria, afinal, um instante, ido no tempo, parte do espírito do tempo [o Zeitgeist] ou antes um sintoma que marca um perfil?

Claro que não pode comparar-se o seu pensamento aos que se empenharam a fundo na edificação da nova ordem jurídica nazi e que trouxeram as bases jurídicas para uma doutrina punitiva racial [o denominado Rassenstrafrecht], uma concepção voluntarista do Direito Penal [o Willenstrafrecht]  ou a recondução da criminalização e da punição, e afinal o papel dos juízes, ao que decorresse do “são sentimento do povo” [o Volksstrafrecht], esse conceito indeterminado que permitira a analogia como forma de incriminação, o “tipo penal total” com supressão dos “três escalões” [acção, antijuridicidade, culpa], a responsabilização criminal não pelo resultado mas pela mera “omissão de um dever”, o ilícito criminal de perigo.

Tudo isso resultou do arrebatado ímpeto dos jovens e revolucionários professores da Christian-Albrechts-Universität zu Kiel [entre eles, Georg Dahm, Friedrich Schaffstein], que ali ombrearam com o romanista Karl Larenz e o civilista Franz Wieacker, que conceberam um modelo jurídico que o ministro da justiça do Reich, Hans Frank enunciaria como programa, já sistematizado, de política criminal em Outubro de 1938,  o sistema então ordenado segundo a base constitucional do Führer Prinzip, ou seja, as proclamações de Adolph Hitler como fonte de todo o Direito, espécie de teocracia jurídica pagã.

À data em que Engisch substituiria Radbruch, a Universidade de Heidelberg tornar-se-ia de modo claro uma instituição de ensino superior controlada pelo nacional-socialismo. Foi esse o ambiente em que se integrou. Dos vinte professores de Direito que compunham o seu corpo docente seis foram saneados.

A sorte desse professorado conheceu vicissitudes pautadas pela sua salvação pessoal e readaptação da sua filosofia às novas realidades emergentes do fim da guerra.

Assim Edmund Mezger, que leccionava em Munique desde 1932, outro filiado no NSDAP desde 1937 e membro das SS no ano seguinte e cuja colaboração ao regime seria revelado com detalhe por Muñoz Conde num livro que dedicou à sua pessoa e obra. Em 1935 escrevera conjuntamente com Hans Frank o Nationalsozialistischem Handbuch [um manual de orientação jurídica do Estado nazista] e sozinho o Der strafrechtliche Schutz von Staat, Partei und Volk.

Apesar deste seu envolvimento tão directo com as ideias jurídicas do seu tempo, nomeadamente no domínio da criminologia, onde se empenhou na formulação de uma teoria repressiva face aos “estranhos à comunidade” [Gemeinschaftsfremde], conseguiu prosseguir uma carreira universitária e tornar-se um autor de referência na área do Direito Criminal.

Regressando a Engisch, fica, por isso a questão: formulações suas do género da teoria do “dolo penal como indiferença”, que construiu em 1930, na medida em que poderiam ser, e foram, interpretadas como uma decorrência de uma “culpabilidade de carácter” e, estando esta em particular assim afinal, situada numa posição de contiguidade à doutrina do “tipo de autor”, em alternativa ao “tipo de facto”, e essa era, sim, era uma  daquelas que os radicais de Kiel traziam como critério de formulação de aplicação do seu proclamado “Direito Penal do Futuro”, terá sido apenas um mero equívoco filosófico momentâneo?

É esta a tragédia da cultura alemã, o seu fantasma, o perigo da sua sedução, um mundo cuja filosofia assenta no legitimar o mais horrendo real pela mais bela abstração, mundo que desde o fim da segunda guerra carrega o fardo da culpa pelas veredas da expiação.

Um pouco de cultura histórica e não o Direito como burocracia tecnocrática ajudará seguramente a saber distinguir e tomar distância ante as soluções dali emanadas face ao que possa ter sido a sua origem e respectiva finalidade.

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